החלטת התובעת הראשית של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג, לפיה בכוונתה לחקור, חקירה פלילית מקיפה, טענות בדבר פשעי מלחמה, לכאורה, אשר בוצעו במה שזכה לכינוי ה"מצב בפלסטין", היא דרמטית אבל לא מפתיעה. הכתובת הייתה על הקיר, מרוחה באותיות קידוש לבנה. החלטה שנתקבלה כבר אי שם בשנת 2015, אז קיבלה תובעת בית הדין את בקשתה של פלסטין להצטרף כמדינה חברה בבית הדין.
המניעים להחלטה היו מן הסתם פוליטיים ובשל כך, דרושים כעת מענים מהשדה הפוליטי. לבל נטעה, לישראל שורה ארוכה של טיעונים משפטיים כבדי משקל אך לדאבון הלב, אין באלה כדי לחלצנו מהצרה המתרחשת עלינו כעת. כל ניסיון להדוף באמצעות טיעונים משפטיים, חזקים ככל שיהיו, אינטרס פוליטי, גם אם הוא מגיע עטוף יפה באריזה משפטית, נדון מראש לכישלון.
בעת הזו מוטב לנו להצטייד בגיבוי אמריקאי ולעודד את הרוחות הפוזיטיביות הנושבות מכיוון אנגליה וצרפת, זו כבר שעה לפוליטיקה ודיפלומטיה.
לחץ מן הסוג הזה הופעל לאחרונה, בהצלחה יתרה על ידי ארצות הברית, שם סדרה של החלטות והתבטאויות חריפות מכיוונם של היועץ לביטחון לאומי לשעבר, ג'ון בולטון ומזכיר המדינה מייק פומפאו, הצליחו לסכל כוונה לחקור פשעי מלחמה אשר ביצעו לכאורה כוחות אמריקאיים על אדמת אפגניסטן. פרסום החלטת בית הדין על דחיית הבקשה לחקור הגיעה אגב, מייד לאחר שלילת אשרת הכניסה של התובעת הראשית לארצות הברית ואיום מפורש לעשות שימוש בחוק ההגנה על משרתים בצבא, הידוע יותר בכינויו, "חוק הפלישה להאג" המעניק לנשיא יד חופשית לנקוט בכל האמצעים הדרושים על-מנת לשחרר חיילים אמריקאיים, באם יחליט בית הדין בהאג להורות על מאסרם. בנוסף, אוסר החוק על כל שיתוף פעולה או העברת חומרים לבית הדין.
מטריית ההגנה האמריקאית הרחבה וארגז הכלים העשיר העומד לרשות האמריקאים, הוצע באדיבות גם לישראל. שעון החול שלנו החל לעבוד כבר ביום שישי והוא יימשך מספר חודשים. במסגרת זמן זה, תקבל התובעת הראשית של בית הדין, הגברת פאטו בנסודה, את חוות דעתה של ערכאת קדם המשפט ביחס לעמדתה המשפטית בסוגיית סמכותו של בית הדין לחקור את המצב בפלסטין. עמדתו המשפטית של בית הדין, איננה מתחייבת על-פי חוק אך יש בה כדי לשרטט את גבולותיה והיקפה של החקירה שכן, אלה נובעים מקביעה בעניין הטיריטוריה בה רשאי בית הדין להפעיל את סמכותו.
אנו במכון ירושלים לצדק, מכון מחקר משפטי הפועל בזירה המשפטית הבינלאומית, זיהינו וצפינו את החלטת בית הדין מהאג ופעלנו בנחישות לוודא שבית הדין הפלילי הבינלאומי יחקור את הפושעים האמיתיים, אלו הנושאים באחריות ישירה לביצועם של פשעי מלחמה באזורנו, הם הנהגת ארגון הטרור חמאס. מאמצינו נשאו פרי. בית הדין קיבל את התשתית המשפטית והראייתית שהצגנו בפניו וקבע כי בכוונתו לחקור, בין היתר, שימוש פסול באוכלוסיה האזרחית הפלסטינית כמגינים אנושיים, רצח ועינויים.
חשוב להבהיר, בית הדין בהחלטתו חורג באופן בוטה מהמנדט שניתן לו. מנדט זה אינו טומן בחובו תהליכי חקירה פליליים של מנהיגים מקרב מדינות בעלות מכניזם שיפוט עצמי, עצמאי ומהימן. ניסיון העבר מלמד על יכולת ורצון בלתי מתפשרים להדרש בעת הצורך לשאלות הקשות, בכל מקום בו מזהה ישראל פוטנציאל חריגה מאמות המידה המוסריות והערכיות, המאפיינות את צה"ל בפעילותו באתגרים הסבוכים המונחים לפתחו.
אורי מורד, עו"ד
מנהל מחלקת המשפט הבינלאומי והדיפלומטיה הציבורית